21世纪经济报道 记者 崔文静
上市公司乱象再遭监管重拳出击。
近日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），面向社会公开征求意见。值得关注的是，该文件专门针对上市公司列出10条特别规定，内容直指当前公司治理中的关键问题，涉及薪酬追回、承诺效力、反收购措施等多个方面，将对资本市场产生深远影响。
根据《征求意见稿》，上市公司若出现财务报告虚假记载等重大违法行为，公司可要求董事、高管退回与其业绩不匹配的超额薪酬、股权或期权。这意味着，靠财务造假获得的“违法薪酬”将面临追回风险。
同时，文件还明确多项承诺条款将失效：定增保底承诺不被法律支持，上市公司提供财务资助行为可被认定无效，与市值挂钩的回购或补偿协议也不具法律效力。这些规定旨在遏制利益输送、防止股价操纵，保护中小投资者权益。
此外，《征求意见稿》还加强了对反收购措施的规范，防止上市公司通过修改章程不当限制股东权利或排除特定人员任职，进一步维护公司治理秩序。
受访人士指出，这些规定与《证券法》“禁止利益输送”的监管精神一脉相承，将推动上市公司提升治理水平，净化市场环境。随着征求意见的推进，资本市场制度建设将迈出重要一步。
造假高薪不再稳赚？违法收入面临“秋后算账”
《征求意见稿》所列的10条上市公司特别规定中，最受关注的当属违法薪酬退回制度。
按照规定，上市公司财务会计报告存在虚假记载或者隐瞒重要事实，公司请求董事、高级管理人员退回与其业绩不相匹配的超出合理标准而获得的薪酬或者股权、期权的，人民法院依法应予支持。
这意味着，上市公司一旦出现虚假记载等重大违法行为，高管、董事到手的薪酬，以及所持有的股权、期权可能被要求退回。
“过去，有的上市公司高管、董事为了获得更高股价回报或薪酬，存在纵容乃至授意相关人员虚增公司业绩、隐瞒重大事项的情况。此项规定要求相关高管、董事退回违法薪酬，意味着高管、董事后续通过造假手段获得高回报的路数走不通，甚至可能因为纵容或授意造假而收益锐减。”受访资深人士分析道。
需要注意的是，高管尤其是董事长、总经理，往往是上市公司造假的“首恶”。近年来，监管对于造假“首恶”的惩处力度显著增大。存在严重财务造假、欺诈发行等重大违法行为的上市公司“首恶”，不仅可能面临远大于上市公司主体的行政罚款金额，而且很可能面临刑事处罚以及数额不低的民事赔偿。行政、民事、刑事“三罚联动”，已经成为严重造假公司及其“首恶”的处罚标配。
“已经成型的‘三罚联动’，叠加此番《征求意见稿》明确规定高管、董事需退回违法薪酬，将进一步使得造假无利可图、得不偿失，继而有效降低上市公司造假概率。从实践来看，近年来上市公司高管、董事已经明显‘收敛’，敢于擦边造假者大为减少。”受访券商资深保代分析道。
“稳赚不赔”成历史！定增保底、财务资助统统无效
需要注意的是，根据《征求意见稿》，上市公司间时常存在的三项承诺将失效。
其一，定增保底承诺无效。
上市公司或者其控股股东、实际控制人等向参与认购的特定投资者作出保底收益或者变相保底承诺，当事人请求确认该条款无效的，人民法院应予支持。
换言之，特定投资者参与定增无法获得保底收益，即使签署保底承诺，也不受法律支持。这与《证券法》“禁止利益输送”的监管要求相一致。
其二，财务资助受限。
按照规定，上市公司为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保等财务资助行为的，当事人请求确认前述行为无效的，人民法院应予支持。
据多位保代透露，为获得更多重要投资人投资，无论是定增还是发债，此前上市公司或其控股股东等向部分投资人承诺保底收益、提供财务资助的情况并不少见。但承诺收益、提供财务资助涉及利益输送，对广大中小股东并不公平，监管遂明令禁止此类行为，相关承诺收益与财务资助情况有所减少。
如今，随着最高法出台的《征求意见稿》明确保底收益或者变相保底承诺，以及财务资助不受法律保护，进一步宣告承诺收益与财务资助的无效性，有助于有效减少违规保底承诺和提供财务资助的情况。
警惕股价操纵！挂钩市值的对赌协议一律无效
按照《征求意见稿》，另一项将失效的条款是：挂钩市值的回购条款或补偿协议。
《征求意见稿》规定：投资者与上市公司或者其控股股东、实际控制人订立估值调整协议，约定当上市公司在一定期间内未达到约定的市盈率、市净率等股票市值指标条件时，由公司或者其控股股东、实际控制人回购股权、承担金钱补偿义务等，当事人请求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
这意味着，与市值挂钩的回购条款、金钱补偿协议等均无效。
根据受访投行资深保代分析，这一规定的一大隐性作用在于：显著降低恶性股价操纵概率。
据其介绍，如果上市公司与个别重要投资者签署挂钩市值的补偿协议或回购条款，重要投资者可能通过操纵股价的方式从中显著获利。例如，倘若签署回购条款，重要投资者可能为获得更大股权乃至控股权而恶意操纵股价，导致广大散户投资者与上市公司利益双双受损。
该保代认为，上市公司的市值波动属于市场风险，理应由投资者自行承担。
实际上，在南京高科（600064）案中，法院已作出相关判决。彼时，上海市二中院及高院认定，与市值挂钩的回购条款因可能引发股价操纵风险、破坏证券市场秩序、损害公共利益，违反公序良俗，依法认定无效。
章程不能随便改！反收购条款设置有了“紧箍咒”
值得注意的是，《征求意见稿》新增反收购措施规制条款，该规定将为上市公司提供一定保护。
最新规定明确，上市公司违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗，通过股东会决议修改章程，存在以下三种情形之一，具有股东、董事、监事等资格或者与本案有直接利害关系的当事人请求确认该决议无效的，人民法院应予支持。三种情形包括：
第一，通过提高股东持股比例、持股期限要求等方式，不当限制股东提案权、表决权、召集权等权利，加重股东义务；
第二，对上市公司董事、高级管理人员的任职资格作出不公平、不合理限制，明显偏袒或排除特定人员担任公司董事、高级管理人员；
第三，违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的其他情形。
“实践中，上市公司通过修改章程限制股东权利、排除特定人员任职的情况时有出现，尤其是当上市公司被个别人员把控时，此类情况更为明显。上市公司一旦出现此类情况，其内部治理往往已较为混乱。此番规定禁止通过修改章程‘架空股东权利’，既有助于规范上市公司治理，又能够更好保护广大中小投资者权益。”前述投行资深人士分析道。
更多关键规定：从资产交易到债券持有人权利
除上述内容外，《征求意见稿》还对上市公司作出多项特别规定，具体包括：
明确业绩承诺期间出质上市公司股权的处理
上市公司在重大资产重组过程中，向交易相对人定向增发股份以收购目标公司股权，并与该交易相对人约定，若目标公司在一定期限内未达到约定业绩等条件，上市公司有权回购股份。若交易相对人在前述约定期限内将该股份出质，质权人请求行使质权的，人民法院不予支持。约定期限届满后，若目标公司未达到约定业绩条件，上市公司请求质权人在实现质权所获利益范围内承担民事责任的，人民法院应予支持。
规范越权订立重大资产交易合同的效力
上市公司进行重大资产交易，未依法经股东会决议通过的，上市公司主张该交易对其不发生效力的，人民法院应予支持，但相对人善意的除外。判断相对人是否善意，应结合其是否就该交易属于重大资产交易向上市公司进行了必要核查，以及在上市公司告知后是否对股东会决议进行了合理审查等事实予以认定。
明确债券持有人会议决议的效力
对于公开发行的公司债券，债券持有人请求人民法院确认债券持有人会议决议无效、撤销或认定不成立的，人民法院应当依法受理。人民法院在审理此类决议效力纠纷时，可参照适用《公司法》关于公司决议无效、撤销或不成立的效力判断规定。
进一步厘清受托管理人的诉讼地位
公开发行公司债券的发行人不能按期偿付债券本息或出现募集文件约定的违约情形时，受托管理人以其自身名义代表债券持有人提起或参加民事诉讼，或申请发行人破产重整、破产清算的，人民法院应当依法受理。其他债券持有人单独或共同提起、参加民事诉讼，或申请发行人破产重整、破产清算的，人民法院不予受理。
若受托管理人怠于履行职责或与债券持有人存在利益冲突，债券持有人会议可推选代表人或另行聘请受托管理人，代表全体债券持有人提起或参加民事诉讼，或申请发行人破产重整、破产清算，人民法院应当依法受理。
受托管理人或者代表人变更、放弃诉讼请求，承认对方诉讼请求，达成调解协议，在破产程序中就重整计划草案、和解协议进行表决，以及其他可能减损、让渡债券持有人利益的行为，未经债券持有人会议决议的，债券持有人请求确认无效的，人民法院应予支持。
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